Vídeo-aula sobre esse texto:
Prezados leitores.
Perguntas cotidianas:
· Profissionais não médicos (ex.: fisioterapeutas, odontólogos, psicólogos, etc.) podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho? Se sim, quais profissionais?
· Existe hierarquia entre os atestados?
· Pode uma empresa se recusar a receber algum atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho?
· Se uma das funções do Médico do Trabalho / “Médico Examinador” é homologar (ou não) os atestados que o empregado leva à empresa, como este médico deve proceder em caso de atestados emitidos por profissionais não médicos?
De início, convém lembrar que o Brasil é um Estado Democrático de Direito. Nesse tipo de Estado, as leis seguem uma hierarquia determinada. No Brasil, isso não é diferente. De maneira muito simplificada, listamos o ranking das principais normas que podem estar envolvidas com assunto que trataremos:
1) Constituição Federal – a lei mais importante do Brasil, a qual todas as outras se submetem;
2) Leis Ordinárias;
3) Resoluções de Autarquias.
Autarquias são órgãos da Administração Pública Indireta, como por exemplo, os conselhos profissionais: CFM (Conselho Federal de Medicina), COFEN (Conselho Federal de Enfermagem), COFFITO (Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional), CFO (Conselho Federal de Odontologia), CFP (Conselho Federal de Psicologia), etc.
Vale lembrar, que normas inferiores não podem contrariar normas superiores. Como exemplo, podemos afirmar que uma resolução de alguma autarquia profissional (qualquer uma), não pode contrariar uma lei ordinária. Sobre isso, assim se posicionou o Supremo Tribunal Federal (STF):
“Normas inferiores não podem inovar ou contrariar normas superiores, mas unicamente complementá-las e explicá-las, sob pena de exceder suas competências materiais, incorrendo em ilegalidade.” (Supremo Tribunal Federal – Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.398. Relator: Min. Cezar Peluso, julgado em 25/06/07)
Sobre atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho, observamos que:
1) Constituição Federal : diretamente, nada fala sobre o tema;
2) Leis Ordinárias: os textos mais específicos sobre o tema estão na Lei 605 / 49, art. 6o, parágrafo 2; e Lei 5.081 / 66, art. 3, inciso III;
3) Resoluções de Autarquias: citamos como exemplo a Resolução 1.658 / 02 do CFM.
Pois bem, como a Constituição Federal, de forma explícita, nada fala sobre o tema, abordaremos primeiramente as leis ordinárias. O enunciado da Lei 605 / 49, art. 6o, parágrafo 2o, assim coloca:
“A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.”
Na mesma linha, vem a Súmula n. 15 do Tribunal Superior do Trabalho:
“A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos, estabelecida em lei.”
Complementando, vejamos o que diz a Lei 5.081 / 66, em seu art. 6, inciso III:
“Compete ao cirurgião dentista: atestar, no setor de sua atividade profissional, estados mórbidos e outros, inclusive para justificação de faltas ao emprego.”
Pelo exposto, observamos que, pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Percebemos também que essas leis não citaram nenhuma outra profissão. Nenhuma.
Importante salientar que essas leis são válidas apenas para trabalhadores vinculados a empresas privadas, ou para servidores públicos regidos pela CLT, conforme estabelece o art. 1 da Lei 605 / 49; e o já citado artigo 6, inciso III, da Lei 5.081 / 66, ao usar o termo “emprego” – palavra atribuída a uma relação trabalho balizada pela CLT. O Direito Público, em regra, tem suas próprias regras (estatutos).
Pela a análise do art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49, percebemos também uma clara hierarquia entre os atestados médicos para fins de abonos de faltas ao trabalho. A palavra “sucessivamente” não deixa nenhuma margem de dúvida quanto a isso. Conforme essa hierarquia, assim são valorados os atestados médicos:
· 1o lugar: atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;
· 2o lugar: atestado de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;
· 3o lugar: atestado de médico da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do “Médico Examinador”, nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);
· 4o lugar: atestado de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;
· 5o lugar (e último): qualquer outro médico que o trabalhador escolher.
Na mesma esteira, assim julgou o Tribunal Superior do Trabalho (RR- 18-84.2010.5.12.0010):
EMENTA: “RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. ABONO DE FALTAS – ATESTADO FORNECIDO POR MÉDICO SEM VINCULAÇÃO COM A EMPRESA. A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei (Súmula/TST nº 15). Ao serviço médico da empresa ou ao mantido por esta última mediante convênio compete abonar os primeiros 15 (quinze) dias de ausência ao trabalho (Súmula/TST nº 282). Recurso de revista conhecido e provido.”
No entanto, pelo ensinamento trazido pela Lei 5.081 / 66, em seu art. 6, inciso III, entendemos que o art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49 pode ser também interpretado usando como equivalentes as palavras “médico” e “odontólogo”, únicos profissionais outorgados, mediante leis ordinárias, para emissão de atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho. Assim, legalmente, consideramos correta (e completa) a seguinte hierarquia de atestados:
· 1o lugar: atestado de médico / odontólogo da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado;
· 2o lugar: atestado de médico / odontólogo do Serviço Social do Comércio ou da Indústria;
· 3o lugar: atestado de médico / odontólogo da empresa ou por ela designado (incluindo aqui a figura do “Médico Examinador”, nos termos do item 7.3.2 da Norma Regulamentadora n. 7 do Ministério do Trabalho e Emprego);
· 4o lugar: atestado de médico / odontólogo a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública;
· 5o lugar (e último): qualquer outro médico / odontólogo que o trabalhador escolher.
Assim, fica respondida uma das perguntas feitas no início desse texto: existe hierarquia entre os atestados? Resposta: pelo menos para trabalhadores do Direito Privado, e funcionários públicos celetistas (regidos pela CLT), sim. Para os demais servidores públicos, valerá o que houver sido estabelecido em estatutos próprios.
Falemos agora sobre as importantes Resoluções das Autarquias. Vale lembrar, mais uma vez, que nenhuma resolução pode contrariar uma lei ordinária. Assim, qualquer resolução, de qualquer conselho profissional, que atribua à sua categoria a possibilidade de emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho, de acordo com o STF (ADI 2398 / 2007 – vide ementa nesse texto), incorre em ilegalidade. Ratificamos que para o CFM, e também para o CFO, não há essa ressalva, pois a Lei 605 / 49 e a Lei 5.081 / 66, conforme já exposto, nos ensinam que, para fins de abonos de faltas ao trabalho, as doenças serão comprovadas mediante atestados emitidos por médicos ou odontólogos.
Na mesma esteira, vem o texto da Resolução 1.658 / 2002 do CFM, que assim afirma:
“Art. 6: Somente aos médicos e aos odontólogos, estes no estrito âmbito de sua profissão, é facultada a prerrogativa do fornecimento de atestado de afastamento do trabalho.”
Todavia, cada categoria profissional poderá sim oferecer um parecer / relatório (podemos até chamar de “atestado”) específico daquela área, o que não se confunde com atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho. Exemplo: cabe apenas ao psicólogo emitir um parecer / relatório / “atestado psicológico” sobre determinado paciente, conforme regulamentação da Lei 4.119 / 62, trazida pelo Decreto 53.464 / 64, mas não com o objetivo exclusivo e dirigido de abonar faltas ao trabalho. Com fulcro no art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 91 (ver adiante), caberá então ao serviço médico da empresa reavaliar esse paciente, acatar (ou não) esse documento emitido pelo psicólogo, conceder (ou não) alguns dias de afastamento do trabalho, e assumir todas as conseqüências por essa conduta. A conclusão obtida por essa reavaliação médica, consiste no próprio atestado do médico da empresa (3o lugar na hierarquia proposta pelo ranking estabelecido no o art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49).
Assim, respondemos a segunda pergunta feita no início desse texto: profissionais não médicos podem emitir atestados para fins de abonos de faltas ao trabalho? Se sim, quais profissionais? Resposta: pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos podem. No mesmo sentido, vem a já citada Resolução 1.658 / 02 do CFM. Vale ratificar que cada categoria profissional pode oferecer um parecer / relatório (podemos até chamar de “atestado”) específico daquela área, o que não deve ser confundido com atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho.
Porém, quando o assunto é “saúde do trabalhador” (que frequentemente desemboca em processos na Justiça do Trabalho) a literalidade plena dessas normas pode levar os profissionais envolvidos (Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, demais integrantes do SESMT – Serviço Especializado em Engenharia de Segurança e Medicina do Trabalho, gestores de RH, departamento jurídico da empresa, etc.) à condutas equivocadas. Abordaremos questões cotidianas, a partir dos próximos parágrafos.
Pode uma empresa se recusar a receber algum atestado para fins de abono de faltas ao trabalho? Vejamos o que diz o Art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 1991:
“A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, (aos 15 primeiros dias de afastamento – grifo nosso) somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.”
Interpretando: caso o empregado leve algum atestado ao serviço médico da empresa, após a realização do exame clínico, o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” (ou odontólogo da empresa, caso haja, para avaliação de assuntos relacionados à odontologia) poderá discordar daquele tempo proposto no atestado inicial, só devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 dias contínuos (conforme art. 274 da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10), ou intercalados (nos moldes estabelecidos pelo art. 276, incisos III e IV, da Instrução Normativa INSS n. 45 / 10).
Na mesma esteira, vem o Parecer 3.657 / 2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais, que assim coloca:
“Ao médico do trabalho, no exercício de suas atividades dentro do âmbito da empresa, é facultada a possibilidade de discordar de atestado médico apresentado pelo trabalhador, assim como estabelecer novo período de afastamento decorrente de sua avaliação médica, sempre assumindo a responsabilidade pelos seus atos.”
Dessa forma, concluímos que:
· a empresa pode sim, mas unicamente através do exame clínico feito no trabalhador pelo serviço médico da própria empresa (incluindo médicos e odontólogos, cada um dentro da sua área de atuação), se recusar a acatar os dias de afastamento sugeridos por algum atestado trazido pelo empregado (sempre respeitando a hierarquia trazida pelo art. 6o, parágrafo 2o, da Lei 605 / 49, combinado com o art. 6, inciso III, da Lei 5.081 / 66). Essa recusa deve estar fundamentada no exame clínico realizado no trabalhador, e jamais apenas na avaliação do atestado;
· o profissional do serviço médico (médico ou odontólogo, cada um dentro da sua área de atuação) que não acatar os dias de afastamento propostos pelo atestado trazido pelo empregado assume a responsabilidade por sua conduta, conforme interpretação (alargada aos odontólogos) do Parecer 3.657 / 2009 do Conselho Regional de Medicina do Minas Gerais.
Se uma das funções do serviço médico da empresa é “homologar” (ou não) os atestados que o empregado leva à empresa, como proceder em caso de atestados emitidos por profissionais que não sejam médicos, e nem odontólogos? Essa é uma questão polêmica e crucial para os que querem, de fato, cuidar da saúde do trabalhador. Entendemos que a mais segura resposta a essa pergunta só é possível se nos despirmos de toda e qualquer vaidade profissional.
Advogamos a tese de que não basta que o serviço médico da empresa (incluindo médicos e odontólogos, cada um dentro da sua área de atuação), “homologue” (ou não) atestados, simplesmente aceitando-os ou recusando-os. A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador, feito pelo próprio serviço médico da empresa. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Em suma, sugerimos que o serviço médico da empresa só homologue (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador após um novo e acurado exame clínico realizado.
Em nossa prática de Medicina do Trabalho, já vimos casos de “atestado médico” de 30 dias, mas que o exame clínico feito junto ao empregado (portador do atestado), fez com que alterássemos esse prazo para apenas 3 dias.
É incontestável: os chamados “atestados médicos graciosos” (que dão ao paciente um tempo de afastamento maior do que ele efetivamente necessita) existem, e infelizmente são muito comuns. Foi pensando nisso que o Art. 60, parágrafo 4o, da Lei 8.213 / 1991, deu ao serviço médico da empresa a possibilidade de negar-lhes a eficácia. Em tempos de abundantes “atestados médicos graciosos”, já imaginaram se todos os atestados médicos emitidos tivessem a obrigatoriedade de serem acatados pelas empresas e/ou pelo INSS? Temeroso. Daí a importância da nobre função pericial dos profissionais dos serviços médicos envolvidos.
No entanto, existe também o “outro lado da moeda”. Em nossa prática de Medicina do Trabalho, também já vimos um “atestado de fisioterapeuta” que sugeria apenas 3 dias de afastamento, mas que o exame clínico feito junto ao trabalhador (portador do atestado), fez com que alterássemos esse prazo para 30 dias. Isso mesmo: 30 dias! Detalhe importante: pela Lei 605 / 49, combinada com a Lei 5.081 / 66, somente médicos e odontólogos poderiam ter emito algum atestado para fins de abonos de faltas ao trabalho.
Já imaginaram as possíveis conseqüências para esse trabalhador (agravamento de doença, acidente, etc.), caso tivéssemos negado-lhe a oportunidade de ser (re)avaliado clinicamente, devido ao fato de que o “atestado de fisioterapeuta” não lhe pudesse conceder o abono de faltas ao trabalho (uma vez que não foi emitido por um profissional médico ou odontólogo, como determina a lei)? Melhor não imaginarmos.
Assim, observamos que, para que haja efetivo cuidado com a saúde dos trabalhadores, não é recomendável interpretar as leis de forma tão rígida, mas sempre alargada, sob pena de penalizarmos o empregado, e também a própria empresa. Senão vejamos: suponhamos, por exemplo, que após um gravíssimo acidente de trabalho, o empregado dissesse, já dentro de um processo judicial, que tentou avisar sobre sua incapacidade ao Médico do Trabalho / “Médico Examinador” da empresa através de um “atestado de fisioterapeuta” (usamos o fisioterapeuta como exemplo apenas para ilustrar a figura de qualquer profissional da saúde que não fosse, nem médico, nem odontólogo), e mostrasse esse atestado nos autos desse processo. No entanto, esse Médico do Trabalho / “Médico Examinador” teria se recusado a avaliar esse trabalhador (conjuntamente com o “atestado de fisioterapeuta” que portava), apenas pelo fato do atestado não ter sido emitido por um profissional que não fosse, nem médico, nem odontólogo. Qual seria a decisão do magistrado: culpar ou inocentar o empregador e/ou o médico? Lembremos: na Justiça do Trabalho, na dúvida, prevalece a razão do empregado (in dúbio pro misero). Esse trabalhador também poderia alegar, nesse caso específico, que a empresa (através do Médico do Trabalho / “Médico Examinador”) afrontou o princípio da dignidade da pessoa humana, extraído do art. 1, inciso III, da Constituição Federal, uma vez que não lhe foi dada, sequer, a possibilidade de ser atendido previamente pelo serviço médico. Enfim, de acordo com nossa casuística, acreditamos que a empresa / médico não seriam poupados de penalização pelo magistrado.
Portanto, no exemplo citado, apesar de o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” ter recusado avaliar um atestado que, teoricamente, não teria validade legal para fins de abonos de faltas ao trabalho (“atestado de fisioterapeuta”), qualificaríamos como sendo de uma considerável insegurança jurídica a atitude desse médico. Havendo alguma sentença condenatória, a responsabilidade jurídica relativa à conduta desse Médico do Trabalho / “Médico Examinador”, recairia, inicialmente, sobre o empregador, como nos ensina o art. 932, inciso III, do novo Código Civil. No entanto, no momento da instrução processual, esse empregador poderia chamar o médico ao processo, no sentido de dividir com ele a sua responsabilidade (denunciação da lide), ou mesmo entrar com uma ação futura contra esse médico no sentido de reaver alguma indenização paga ao empregado (ação regressiva).
Por toda fundamentação exposta, respeitosamente, temos ressalvas ao art. 6, parágrafo 1, da Resolução 1.658 / 2002 do CFM, que assim expressa:
“Os médicos somente devem aceitar atestados para avaliação de afastamento de atividades quando emitidos por médicos habilitados e inscritos no Conselho Regional de Medicina, ou de odontólogos, nos termos do caput desse artigo.”
Visando maior cuidado para com a saúde dos trabalhadores, e maior segurança jurídica para todos os atores envolvidos no tema discutido ao longo desse texto, ratificamos nossa a tese de que não basta que o Médico do Trabalho / “Médico Examinador” avalie apenas os atestados (independente de quem os tenha emitido). A avaliação documental do atestado trazido pelo empregado é importante. No entanto, muito (mas muito) mais importante é a realização de um novo exame clínico nesse trabalhador. É esse novo exame clínico que mostrará a coerência (ou não) do atestado trazido pelo empregado, tornando mais justa (e segura) sua avaliação. Em suma, sugerimos que o serviço médico da empresa só homologue (ou não) algum atestado trazido pelo trabalhador (independente de quem o tenha emitido) após um novo e acurado exame clínico realizado.
Um forte abraço a todos!
Marcos Henrique Mendanha