Prezados leitores.
Eis aqui uma questão de elevada polêmica: a participação de advogados como acompanhantes dos periciandos e/ou como representante de alguma das partes em uma perícia judicial que envolva doenças relacionadas ao trabalho, por exemplo.
Como acompanhante, o advogado poderá ou não participar do ato pericial? Melhor resposta: depende.
Sabemos que, em regra, os atos processuais são públicos. Mas essa publicidade merece ressalvas, senão vejamos o art. 5, LV, Constituição Federal de 1988:
“A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”
Em perícias médicas para detecção (ou exclusão) de doenças, o exame clínico do periciando faz-se necessário. Um bom exame clínico, no entanto, requer uma análise detalhada do indivíduo, o que fatalmente expõe a sua intimidade.
Sobre o segredo profissional, assim dispõe o Novo Código de Ética Médica em seu art. 73:
“É vedado ao médico revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.”
Todavia, na função pericial, a função do médico perito é exatamente a de revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, através de seu laudo pericial. Esse é o seu dever legal, uma vez que é auxiliar do juiz e da Justiça, conforme Art. 139 do Código de Processo Civil (CPC). Esse nobre encargo, no entanto, não dá ao médico perito o direito de abrir a intimidade do examinado para todas as pessoas interessadas no conteúdo do laudo pericial a ser confeccionado.
E se, por exemplo, o advogado da empresa (ou do periciando) quiser acompanhar o exame pericial, como deve agir o médico perito? Vejamos o que nos diz o Parecer n. 09 / 2006 do Conselho Federal de Medicina:
“O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental.”
Pela interpretação do inteligente parecer exposto, o que o médico perito deve se perguntar antes de permitir (ou não) a entrada de qualquer advogado no ato pericial, é: com a entrada desse advogado, estarei violando a intimidade desse periciando?
Se a resposta for “não” (exemplo: quando a entrada do advogado é solicitada pelo próprio periciando), não condenamos o fato do advogado acompanhar todo a diligência pericial, desde que se comporte como acompanhante que é. A justificativa é simples: se o maior interessado na sua intimidade (o periciando) abriu mão dessa prerrogativa, por que o médico a estaria preservando? Não há o menor sentido nisso. É como querer proteger um bem alheio que nem sequer existe mais. Ou como insistir em preservar os móveis de uma casa que já foi completamente esvaziada por livre vontade do próprio dono.
No entanto, se esse mesmo advogado acompanhante, de forma inoportuna (segundo a avaliação do perito), tentar interferir reiteradamente na diligência pericial, entendemos que o perito, como auxiliar do juiz que é (Art. 139 do CPC) deve se fazer respeitar, manter a ordem do ato pericial, e preservar a autonomia e imparcialidade de sua função. Isso poderá implicar, até mesmo, na solicitação da retirada do advogado do ambiente pericial.
Alguns dirão: “mas isso seria cerceamento de defesa.” Entendemos que não. Na mesma linha de raciocínio, veio a seguinte decisão:
“Não havendo previsão legal para a participação do advogado na perícia médico judicial, nem justificativa que ampare o pleito, não há nulidade, inexistindo cerceamento de defesa na realização do exame sem a sua presença.” (AI Nº 0014286-75.2011.4.03.0000/SP)
Todo advogado, como fiel procurador da parte que é, já goza das prerrogativas que lhe são atribuídas pelo art. 435 do CPC:
“A parte, que desejar esclarecimento do perito e do assistente técnico, requererá ao juiz que mande intimá-lo a comparecer à audiência, formulando desde logo as perguntas, sob forma de quesitos.”
No texto citado, onde lemos “a parte”, sem nenhum prejuízo, poderemos ler também “o advogado”. Por sua vez, acompanhar e participar da perícia de forma integral, sem nenhum tipo de reserva, é um direito do assistente técnico (e não do advogado), como nos ensina o Art. 421, parágrafo 1o, inciso I do CPC, combinado com Art. 429 da mesma carta.
Voltando à pergunta: com a entrada do advogado em um ambiente pericial, o perito estaria violando a intimidade do periciando?
Se a resposta for “sim” (exemplo: quando o advogado da empresa insiste em acompanhar o exame clínico-pericial no reclamante, mesmo contra a vontade desse último), entendemos que o médico perito não deve permitir a entrada desse advogado, mas apenas a do assistente técnico devidamente nomeado, caso haja (exceto quando a entrada do advogado já vier ordenada via mandado judicial, o que torna crime e ato atentatório ao exercício da jurisdição o seu não cumprimento por parte do perito, como nos afirma, respectivamente, o art. 330 do Código Penal e o art. 14 do CPC). Acreditamos não ser difícil essa compreensão, nem mesmo entre os próprios advogados que acreditam ter o direito pleno de sempre participar de todos os passos de um ato médico-pericial. Afinal, nenhum de nós quer, por exemplo, que haja a exposição, forçada e desnecessária, da intimidade de um ente querido à terceiros. Se ao nosso ente querido isso não é desejável, por que expor o periciando ao mesmo constrangimento? Acreditamos que isso afrontaria, inclusive, o já consagrado princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1o, inciso III, da Constituição Federal).
Respeitamos a Lei 8.906 / 1994, especialmente no que tange ao seu art. 7o (direitos do advogado). Porém, em nenhum momento essa mesma lei faz a afirmação explícita de que o advogado tenha o direito pleno de participar de todos os atos periciais. Ao contrário, de mesma hierarquia e de forma mais específica quanto ao tema (resolvendo assim qualquer provável antinomia), o CPC nos ensina em seu art. 421, parágrafo 1o, inciso I, combinado com Art. 429 da mesma carta, que apenas ao assistente técnico é dado esse direito. Ao advogado, como representante da parte que é, caberá, caso queira, oportunamente solicitar esclarecimento do perito e do assistente técnico na forma de quesitos, conforme estabelece o art. 435 do CPC. No mesmo sentido veio a seguinte decisão:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXAME PERICIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. INEXISTENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU ILEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL. I – Cabe à parte indicar assistente técnico para acompanhar a realização da prova pericial. O auxiliar poderá participar dos atos periciais, bem como apresentar parecer, se entender necessário. II – A ausência de indicação de assistente técnico pelo interessado, a fim de acompanhar o trabalho do expert, não pode ser suprida pela participação do advogado durante a realização do exame pericial, por ausência de previsão legal. III – Não há ilegalidade ou cerceamento de defesa na decisão agravada, vez que restou garantida a realização da perícia médica, necessária a comprovação do direito do agravante, que afirma ser portador de diabete, hipertensão arterial, dislipidemia, hiperuricemia, gota com artrite e artrose em punho e cotovelo. IV – Afastada a alegação de violação à Súmula 343 do STJ, dirigida ao servidor público acusado em processo administrativo disciplinar, não guardando qualquer relação com o caso dos autos. V -Agravo não provido. VI – Agravo regimental prejudicado.( AI 22787 SP 2009.03.00.022787-1)
Finalizando, quando a defesa da intimidade é exigida, é comum que alguns processos corram em segredo de justiça. Nessas situações, até mesmo o direito de retirada dos autos do cartório poderá ser negado ao advogado, como nos afirma o próprio Estatuto da Advocacia, em seu art. 7o, parágrafo 1o, inciso 1 (Lei 8.906 / 1994). Isso mostra a relatividade legal dos direitos do advogado, e a preocupação do legislador com a preservação da intimidade, na medida em que isso for possível e não obstrua o acesso à verdade dos fatos.
Um forte abraço a todos. Que Deus nos abençoe.
Marcos Henrique Mendanha