Após a publicação da Lei n.º 13.103, de 2 de março de 2015, que dispõe sobre o exercício da profissão de motorista e altera, dentre outras leis, a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, estabelecendo a obrigatoriedade da realização de exames toxicológicos com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, específico para substâncias psicoativas que causem dependência ou, comprovadamente, comprometam a capacidade de direção, e da Portaria MTPS n.º 116, de 13 de novembro de 2015, que regulamenta a realização dos exames toxicológicos previstos nos §§ 6º e 7º do Art. 168 da CLT, o Ministério do Trabalho tem recebido dúvidas/questionamentos sobre a aplicação da matéria. Desse modo, este documento apresenta as perguntas mais frequentes com os devidos esclarecimentos.
1. A Portaria MTPS n.º 116/2015 estabeleceu a obrigatoriedade de realização do exame toxicológico para os motoristas profissionais?
R.: A Portaria 116, de 13 de novembro de 2015, publicada no D.O.U. de 16/11/2015, não instituiu a obrigatoriedade de realização do exame toxicológico para os motoristas profissionais, ela apenas regulamentou a realização destes, nos termos definidos no caput do Art. 168 da CLT. Salienta-se que o ato normativo que determina a realização dos exames toxicológicos é a Lei 13.103, de 2 de março de 2015, que alterou o Art. 168 da CLT, incluindo em sua redação os §§ 6º e 7º (grifados abaixo), passando a vigorar com nos seguintes termos:
Art. 168 – Será obrigatório exame médico, por conta do empregador, nas condições estabelecidas neste artigo e nas instruções complementares a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho:
I – a admissão;
II – na demissão;
III – periodicamente.
§ 1º – O Ministério do Trabalho baixará instruções relativas aos casos em que serão exigíveis exames:
a) por ocasião da demissão;
b) complementares
§ 2º – Outros exames complementares poderão ser exigidos, a critério médico, para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer.
§ 3º – O Ministério do Trabalho estabelecerá, de acordo com o risco da atividade e o tempo de exposição, a periodicidade dos exames médicos.
§ 4º – O empregador manterá, no estabelecimento, o material necessário à prestação de primeiros socorros médicos, de acordo com o risco da atividade.
§ 5º – O resultado dos exames médicos, inclusive o exame complementar, será comunicado ao trabalhador, observados os preceitos da ética médica.
§ 6º – Serão exigidos exames toxicológicos, previamente à admissão e por ocasião do desligamento, quando se tratar de motorista profissional, assegurados o direito à contraprova em caso de resultado positivo e a confidencialidade dos resultados dos respectivos exames.
§ 7º – Para os fins do disposto no § 6º, será obrigatório exametoxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, específico para substâncias psicoativas que causem dependência ou, comprovadamente, comprometam a capacidade de direção, podendo ser utilizado para essa finalidade o exame toxicológico previsto na Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias.
Em síntese, a obrigação legal decorrente da legislação trabalhista está posta como destacado acima, sendo que a Portaria MTPS 116/2015 apenas buscou deixar claro como tal obrigação deveria ser cumprida, regulamentando a realização dos exames para que estes não fossem realizados de qualquer maneira ou seguindo método que não fosse prescrito pela comunidade científica.
2. Porque a regulamentação do MTb cita que os exames toxicológicos devem ter janela de detecção para consumo de substâncias psicoativas, com análise retrospectiva mínima de 90 (noventa) dias?
R.: Apesar de existirem outros tipos de exames para detecção do uso de drogas, a Lei n.º 13.103/2015 foi taxativa ao determinar qual o tipo de exame que deveria ser realizado, ou seja, a lei não concedeu ao MTb a prerrogativa de discutir o tipo de exame a ser realizado, ela definiu expressamente que seria o exame toxicológico com janela de detecção mínima de 90 (noventa) dias, específico para substâncias psicoativas que causem dependência ou, comprovadamente, comprometam a capacidade de direção.
3. Quem deve custear a realização dos exames toxicológicos?
R.: A leitura conjunta do caput do Art. 168 com o § 6º (vide transcrição do artigo na questão 1) evidencia que o custeio da realização do exame toxicológico, previamente a admissão e por ocasião da demissão, é obrigação do empregador.
4. O exame deverá constar no PCMSO – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional e no ASO – Atestado de Saúde Ocupacional?
R.: O item 1.3 da Portaria 116/2015 é claro ao indicar que os exames toxicológicos não devem ser parte integrante do PCMSO e não devem constar no ASO.
1.3 Os exames toxicológicos não devem:
a) ser parte integrantes do PCMSO;
b) constar de atestados de saúde ocupacional;
c) estar vinculados à definição de aptidão do trabalhador.
5. Porque o Ministério do Trabalho indicou na Portaria 116/2015 que exame toxicológico não deve constar no PCMSO?
R.: No que tange o processo de regulamentação, ressalta-se que um ponto que foi consenso entre os representantes de trabalhadores e empregadores na Comissão Tripartite Paritária Permanente – CTPP, desde o início do debate, foi que o exame toxicológico deveria ser tratado fora das Normas Regulamentadoras – NR, especialmente fora da NR- 07 – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO, uma vez que estes tem o caráter de monitorar a relação entre a saúde e os riscos do ambiente de trabalho, diferentemente dos exames toxicológicos previstos pela Lei n.º 13.103/2015, cujo foco principal é a segurança no trânsito. Além disso, se estivesse vinculado à definição de aptidão, seria criada a absurda situação na qual o trabalhador, ao saber que seria demitido, poderia fazer um uso intencional para testar positivo e evitar sua demissão.
6. A Empresa pode admitir o trabalhador antes de chegar o resultado do exame? Ou ainda, pode admitir o trabalhador cujo resultado do exame foi positivo?
R.: Conforme já mencionado, o exame toxicológico não deve constar no PCMSO e não deve ser utilizado para fins de definição de aptidão do trabalhador. Observe ainda que a Lei tratou o exame toxicológico como sendo aquele a ser realizado previamente a admissão, não vinculando seu resultado a eventual contratação. Portanto, independente do resultado do exame cabe à empresa decidir se vai contratar ou não o trabalhador. É facultado à empresa efetuar a admissão do trabalhador antes de ter o resultado, sendo necessário, nesses casos, comprovação de que o submeteu ao exame, por exemplo, por meio de um protocolo (ou outro documento) do laboratório com previsão da entrega do resultado.
7. Se o resultado do exame toxicológico realizado por ocasião do desligamento der positivo, a empresa fica impedida de demitir o trabalhador?
R.: Não. Em que pese discussões no sentido de que as condições de trabalho impostas podem levar o trabalhador a fazer uso de substâncias psicoativas para cumprir suas atividades, a lei não fez essa vinculação.
8. No caso de demissão, onde o funcionário não irá cumprir aviso prévio, como proceder com o exame, já que o mesmo demora de 15 a 20 dias para sair o resultado e o prazo para o pagamento da rescisão é de 10 dias?
R.: Deve-se proceder da mesma forma indicada na questão 6, ou seja, ser exigido um protocolo do laboratório com a indicação de que o material para o exame já foi coletado e com previsão da entrega do resultado.
9. Qual a validade dos exames toxicológicos?
R.: No que tange questões acerca da validade do exame toxicológico, os itens 2 e 2.1 da Portaria 116/2015 determinam:
2. A validade do exame toxicológico será de 60 dias, a partir da data da coleta da amostra, podendo seu resultado ser utilizado neste período para todos os fins de que trata o item 1.1 deste Anexo.
2.1 O exame toxicológico previsto pela Lei n.º 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito Brasileiro, desde que realizado nos últimos 60 (sessenta) dias, poderá ser utilizado para todos os fins de que trata o item 1.1 deste Anexo.
10. O Ministério do Trabalho fará credenciamento de laboratórios para realização dos exames toxicológicos?
R.: A Portaria 116/2015 não prevê nenhum tipo de credenciamento por parte do MTb. Entretanto, é importante salientar que a Portaria, por meio dos itens 3 e 3.1, cita critérios que devem ser cumpridos pelos laboratórios que realizam os exames.
3. O exame toxicológico de que trata esta Portaria somente poderá ser realizado por laboratórios acreditados pelo CAP-FDT – Acreditação forense para exames toxicológicos de larga janela de detecção do Colégio Americano de Patologia – ou por Acreditação concedida pelo INMETRO de acordo com a Norma ABNT NBR ISO/IEC 17025, com requisitos específicos que incluam integralmente as “Diretrizes sobre o Exame de Drogas em Cabelos e Pelos: Coleta e Análise” da Sociedade Brasileira de Toxicologia, além de requisitos adicionais de toxicologia forense reconhecidos internacionalmente.
3.1 O exame toxicológico deve possuir todas suas etapas protegidas por cadeia de custódia, garantindo a rastreabilidade de todo o processo além de possuir procedimento com validade forense para todas as etapas analíticas (descontaminação, extração, triagem e confirmação).
11. Como funciona a confidencialidade dos resultados dos exames?
R.: Considerando a necessidade de manter a confidencialidade (§ 6º do Art. 168 da CLT) dos resultados, os itens 4, 4.1, 4.3.1 e 4.3.2 da Portaria 116/2015 dispõem:
4. Os laboratórios devem disponibilizar Médico Revisor – MR para proceder a interpretação do laudo laboratorial e emissão do relatório médico, sendo facultado ao empregador optar por outro Médico Revisor de sua escolha.
4.1 Cabe ao MR emitir relatório médico, concluindo pelo uso indevido ou não de substância psicoativa.
……………………………..
4.3.1 O relatório médico deve concluir pelo uso indevido ou não de substância psicoativa, sem indicação de níveis ou tipo de substância.
4.3.2 O trabalhador deve entregar ao empregador o relatório médico emitido pelo MR em até 15 dias após o recebimento. Portanto, o médico revisor disponibilizado pelo laboratório ou o médico revisor escolhido pelo empregador deverão entregar o relatório médico para o trabalhador, cabendo a este fazer a entrega do mesmo ao seu empregador.
12. Uma vez constatado o uso de substâncias psicoativas, deverá ser solicitada a contraprova?
R.: A realização de contraprova é automática na detecção de resultado positivo. O item 5.1 da Portaria MTPS n.º 116/2015 determina que “Para a realização dos exames toxicológicos devem ser coletadas duas amostras, conforme procedimentos de custódia indicados pelo laboratório executor, com as seguintes finalidades: a) para proceder ao exame completo, com triagem e exame confirmatório, b) para armazenar no laboratório, por no mínimo 5 (cinco) anos, a fim de se dirimirem eventuais litígios.” Aqui, cumpre esclarecer que uma das amostras é utilizada para a realização de triagem e, se indicado resultado positivo, realização imediata da contraprova. Já a segunda amostra deve ser mantida no laboratório a fim de se dirimirem eventuais litígios.
Fonte: Ministério do Trabalho.