Ao ministrar recentemente curso de pós-graduação em Direito Médico na cidade de Santa Maria (RS), vivenciei uma situação interessante e no mínimo instigante na prática pericial.
Um aluno advogado manifestou sua indignação acerca da vedação ao acesso do procurador no ato pericial de seu cliente, realizado pelos peritos médicos (mormente nas situações em que o autor é hipossuficiente e não dispõe de recursos para contratar um assistente técnico). Após acalorado desabafo, incluindo a alegação de “cerceamento de defesa da parte no ato processual”, indagou:
– “Sendo a Perícia Médica um ato médico, pode o Perito permitir a entrada do advogado no exame médico-pericial? ”
Pergunta muito interessante e que na prática gera muitas dúvidas para ambos os profissionais, médicos peritos e advogados.
Bom…. enfrentemos o questionamento.
Inicialmente, consta ressaltar quando é necessária perícia judicial.
“O juiz, tendo de julgar causas, as mais diversas e complexas, precisaria possuir conhecimentos que abrangessem praticamente todas as províncias do saber humano. Como não é sábio, nem onisciente precisa recorrer aos especialistas. ” (Vicente de Azevedo)
O Novo código de Processo civil é claro ao prever o instituto da perícia.
Art. 156 do NCPC. O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico.
Na Justiça do Trabalho as principais demandas envolvem a avaliação de ambientes insalubres e periculosos; a avaliação de acidentes de trabalho; a avaliação de doenças ocupacionais [o que inclui a avaliação dos respectivos nexos de (con)causalidade] e suas possíveis sequelas; e a avaliação do grau de (in)capacidade do trabalhador após acidente de trabalho/doença ocupacional.
Consta na lei Nº 12.842/13 (lei do ato médico), em seu artigo 4º, inciso XII e XIII:
São atividades privativas do médico:
XII – realização de perícia médica e exames médico-legais, excetuados os exames laboratoriais de análises clínicas, toxicológicas, genéticas e de biologia molecular;
XIII – atestação médica de condições de saúde, doenças e possíveis sequelas.”
Todavia e em regra, os atos processuais são públicos! Mas essa publicidade merece ressalvas, senão vejamos o art. 5, LV, Constituição Federal de 1988:
“A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. ”
O Conselho Federal de medicina (CFM) exarou parecer 09/2006 acerca do assunto. Segundo consta o parecer, o mesmo deu autonomia para decidir pela presença (ou não) de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sob condição de não violar os princípios éticos. Vejamos, in verbis:
“O exame médico-pericial é um ato médico. Como tal, por envolver a interação entre o médico e o periciando, deve o médico perito agir com plena autonomia, decidindo pela presença ou não de pessoas estranhas ao atendimento efetuado, sendo obrigatórias a preservação da intimidade do paciente e a garantia do sigilo profissional, não podendo, em nenhuma hipótese, qualquer norma, quer seja administrativa, estatutária ou regimental, violar este princípio ético fundamental.”
Este parecer é de extrema importância, haja vista que frequentemente o paciente periciado formalmente “abre mão do sigilo médico”, para ser acompanhado por seu procurador.
Mas, ainda assim, é direito do médico definir se o advogado participará (ou não) do ato pericial, na modalidade de “ouvinte”. E o médico por óbvio pode vedar o acesso do procurador. Neste momento, alguns advogados poderiam alegar que isto seria “cerceamento de defesa.”
Ao estudar a jurisprudência sobre o assunto, temos que não é nulo (ou anulável) o ato pericial desassistido do advogado. Assim vejamos:
“Não havendo previsão legal para a participação do advogado na perícia médico judicial, nem justificativa que ampare o pleito, não há nulidade, inexistindo cerceamento de defesa na realização do exame sem a sua presença.” (AI Nº 0014286-75.2011.4.03.0000/SP)
EMENTA: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. EXAME PERICIAL. PRESENÇA DO ADVOGADO. DESNECESSIDADE. INEXISTENCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU ILEGALIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL. I – Cabe à parte indicar assistente técnico para acompanhar a realização da prova pericial. O auxiliar poderá participar dos atos periciais, bem como apresentar parecer, se entender necessário. II – A ausência de indicação de assistente técnico pelo interessado, a fim de acompanhar o trabalho do expert, não pode ser suprida pela participação do advogado durante a realização do exame pericial, por ausência de previsão legal. III – Não há ilegalidade ou cerceamento de defesa na decisão agravada, vez que restou garantida a realização da perícia médica, necessária a comprovação do direito do agravante, que afirma ser portador de diabete, hipertensão arterial, dislipidemia, hiperuricemia, gota com artrite e artrose em punho e cotovelo.”(AI 22787 SP 2009.03.00.022787-1)
Todo advogado, como fiel procurador da parte que é, já goza das prerrogativas que lhe são atribuídas pelos arts. 469 e 477, do NCPC:
Art. 469. As partes poderão apresentar quesitos suplementares durante a diligência, que poderão ser respondidos pelo perito previamente ou na audiência de instrução e julgamento.
Art. 477. Se ainda houver necessidade de esclarecimentos, a parte requererá ao juiz que mande intimar o perito ou o assistente técnico a comparecer à audiência de instrução e julgamento, formulando, desde logo, as perguntas, sob forma de quesitos.
Ou seja, o procurador pode realizar quesitação, mesmo sem participar do ato pericial!
Ainda há alguns tribunais pelo país que reforçam esta jurisprudência, uma vez que possuem recomendação para que não haja presença do advogado no ato da perícia médica, tal como a Recomendação 003/2010, do TRT da 23ª região, art. 1º:
“Em se tratando de perícia médica, que deve ser conduzida unicamente sob a autoridade do perito judicial, é facultada a participação de assistente técnico, desde que indicados tempestivamente nos autos do processo, não sendo permitida a participação da parte adversa ou advogados, devendo, em qualquer hipótese, ser resguardado o sigilo médico do periciado, com observação, pelo assistente técnico, do disposto no artigo 94, do código de ética médica.“
Finalmente, enfrentemos uma última circunstância. E quando a entrada do advogado já vier ordenada via mandado judicial?
Resposta simples e lacônica. É crime o não cumprimento de ordem judicial por parte do perito, como nos afirma o art. 330 do Código Penal.
Art. 330 – Desobedecer a ordem legal de funcionário público:
Pena – detenção, de quinze dias a seis meses, e multa.
Autor: Rodrigo Tadeu de Puy e Souza – Médico. Advogado. Pós-Graduado em Medicina do Trabalho. Mestre pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). E-mail: rodrigodepuy@yahoo.com. Site: www.pimentaportoecoelho.com.br
O Dr. Rodrigo Tadeu de Puy e Souza escreve periodicamente para o SaudeOcupacional.org, na “Coluna do Puy”.
Obs.: esse texto traduz a opinião pessoal do colunista Rodrigo Tadeu de Puy e Souza, não sendo uma opinião institucional do SaudeOcupacional.org.