[ATUALIZADO EM 07/01/2019]
Prezados leitores.
Foi publicada no Diário Oficial da União do dia 10 de dezembro de 2018 a Portaria MTb n. 1.031/2018. Conforme o texto da referida norma, o exame médico demissional (previsto na Norma Regulamentadora n. 7) será obrigatoriamente realizado “em até 10 (dez) dias contados a partir do término do contrato”.
O texto mantém a ressalva de que o exame demissional pode ser dispensado se o último exame médico ocupacional tiver sido realizado há mais de: 135 (centro e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro I da NR-4; ou 90 (noventa) dias para as empresas de grau de risco 3 e 4.
CURIOSIDADE – Qual a data do término contrato de trabalho para trabalhadores dispensados sem justa causa, com “aviso prévio indenizado”: a do último dia trabalhado ou a data do término do aviso prévio projetado?
Conquanto haja controvérsias sobre o tema, compreendo que a data do término de contrato de trabalho, para fins de contagem de tempo para realização do exame demissional, equivale ao último dia trabalhado.
Por que? Primeiro por uma questão técnica: não me parece razoável a possibilidade de esperar até 30 dias (do aviso prévio) acrescidos de mais 10 dias (agora previstos na NR-7) para realização do exame demissional. A lógica desse exame consiste na avaliação do trabalhador num prazo menor possível, contado à partir do último dia trabalhado.
Segundo, por uma questão legal. Conforme nos ensina a Professora Ivone de Souza Queiroz, quando o empregador comunica ao empregado que este está dispensado a partir daquela mesma data, na verdade, não está lhe dando o aviso prévio e sim o comunicado da dispensa imediata. Por esse ato, deverá indenizar o empregado do salário relativo ao período de aviso prévio que não concedeu.
Portanto, melhor seria se não usássemos o costumeiro termo “aviso prévio indenizado” e sim o termo “indenização pela não concessão de aviso prévio”, sobre a qual recai, inclusive, o recolhimento do FGTS nos termos da Súmula TST n. 305.
Vejamos o que estabelece o art. 489 da Consolidação das Leis do Trabalho:
“Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, mas, se a parte notificante reconsiderar o ato, antes de seu termo, à outra parte é facultado aceitar ou não a reconsideração.”
Interpretando: se o legislador afirma neste artigo que, dado o aviso prévio, a rescisão torna-se efetiva depois de expirado o respectivo prazo, é de concluir-se então que: não dado o aviso prévio, a rescisão se torna efetiva de imediato. É a exceção que faz a regra.
COMO A NR-7 ERA ANTES?
Anteriormente, a NR-7 estabelecia que o exame médico demissional fosse realizado “até a data da homologação” [da rescisão do contrato de trabalho].
POR QUE MUDOU?
De forma objetiva, uma das justificativas está na atual desnecessidade da homologação da rescisão do contrato de trabalho, algo que passou a valer em novembro de 2017 com o advento da “reforma trabalhista”.
ENTENDENDO SOBRE A HOMOLOGAÇÃO
Antes da publicação da Lei n. 13.467/2017 (a chamada “reforma trabalhista”), as regras para a formalização da rescisão de contrato de trabalho, independentemente do motivo lhe deu causa (se com ou sem justa causa), obedeciam a dois critérios específicos, nos termos do art. 477 da CLT, sendo:
a) a desnecessidade da homologação da rescisão de contrato junto ao sindicato da categoria profissional, quando se tratasse de desligamento de empregado com menos de 1 ano de serviço;
b) a obrigatoriedade da homologação da rescisão de contrato junto ao sindicato da categoria (ou outro órgão competente) quando se tratasse de desligamento de empregado com mais de 1 ano de serviço.
O § 1º do art. 477 da CLT, que estabelecia que o recibo de quitação de rescisão do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só seria válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho, foi revogado pela citada Lei n. 13.467/2017.
Dessa forma, atualmente, empregado e empregador estão desobrigados da homologação junto ao sindicato, podendo acordarem em formalizar o desligamento na própria empresa, independentemente do tempo de emprego.
Assim, na NR-7, faz mais sentido usar como balizador da data limite do exame demissional o “término do contrato”, e não a “data da homologação” como era feito antes.
POR QUE O PRAZO AUMENTOU PARA “ATÉ 10 DIAS”?
Para responder a essa pergunta, uma das especulações que se faz diz respeito ao cumprimento do prazo para não pagamento de multas em tempos de e-Social. Se essa especulação for verdadeira, na minha opinião, acertou o Ministério do Trabalho. Isso porque a prática nos conta que, embora desejável, há uma imensa dificuldade de se fazer o exame demissional na mesma data de rescisão do contrato de trabalho.
Autor: Marcos Henrique Mendanha: Diretor e Professor da Faculdade CENBRAP. Médico do Trabalho, Especialista em Medicina Legal e Perícias Médicas. Advogado especialista em Direito e Processo do Trabalho. Perito Judicial / Assistente Técnico junto ao TRT-GO e TRF-GO. Diretor Técnico da ASMETRO – Assessoria em Segurança e Medicina do Trabalho Ltda. Autor dos livros “Medicina do Trabalho e Perícias Médicas – Aspectos Práticos e Polêmicos” e “Desvendando o Bur-Out” (ambos da Editora LTr). Coordenador do Congresso Brasileiro de Medicina do Trabalho e Perícias Médicas e do Congresso Brasileiro de Psiquiatria Ocupacional. Colunista da Revista PROTEÇÃO.